رویکردهای مقررات گذاری مالی
حقوق مالی، حقوق حاکم بر انتقال ریسک است. ریسک، نقش و اهمیت بنیادی در زندگی انسان‌ها دارد. ریسک، ریشه در آگاهی محدود انسان دارد. انسان‌ها نمی‌دانند که در آینده چه اتفاقی برای آنها رخ خواهد داد و به همین خاطر نسبت به آینده در یک حالت عدم اطمینان به سر می‌برند. برای مقابله با این حالت عدم اطمینان و کاستن تشویش ناشی از آن راه‌های گوناگونی وجود دارد. یکی از این راه‌ها، توسل به مذهب است. ایمان به غیب و توکل به خدا، در تمامی مذاهب نقش بنیادینی ایفا می‌کند. البته توکل به خدا مانع از آن نیست راهکارهای دیگری برای کاهش ریسک اندیشیده نشود. گفته شده است که پیامبر اسلام به عربی که شتر خود را در جایی رها کرده و آن را نبسته بود و فقط توکل به خدا را برای دزدیده نشدن او کافی می‌دانست فرمود با توکل زانوی شتر را ببند.
گفت پیغمبر به آواز بلند با توکل زانوی اشتر ببند
بازارهای مالی نیز در پی کاهش ریسک های گوناگون افراد در زندگی شان هستند و این کار را با توسل به یک سری قرارداد انجام می دهند که احکام آنها در حقوق مالی مورد بحث قرار می گیرد. به عنوان مثال، بيمه‌ها در قبال حق بيمه‌اي که دريافت مي‌کنند، ريسک‌هاي آينده افراد را بر عهده مي‌گيرند. بانک‌هاي سرمايه‌گذاري در قابل هزينه‌اي که تحت عنوان هزينه‌هاي سواپ از آن ياد مي‌شود، ريسک‌هاي سرمايه‌گذاري را بر عهده مي‌گيرند و بانک‌ها نيز ريسک عدم بازپرداخت وام را در قبال هزينه‌اي که تحت عنوان نرخ بهره از آن ياد مي‌شود، بر عهده مي‌گيرند. بازارهای مالی نمی توانند ریسک های افراد را در زندگی آنها کاهش دهند. هیچ بازار یا قرارداد مالی نمی تواند امکان بیماری، حادثه یا مرگ را کاهش دهد اما می تواند به افراد اطمینان دهد که در صورت بروز هر یک از این امور، هزینه های آنها به ایشان پرداخت خواهد شد. به عبارت دیگر، حوادث، بیماری ها و سایر امور ناخوشایند، همواره وجود خواهند داشت اما کارکرد بازارهای مالی این است که کسانی که هزینه این امور را خواهند پرداخت، جابجا می کنند. خریداران حمایت، در عوض هزینه ای که پرداخت میکنند، اطمینان حاصل میکنند که در هنگامی که این حوادث رخ دهند، هزینه این امور بر عهده آنها قرار نخواهد گرفت. به عبارت دیگر، بشر اگرچه می‌داند که نمی‌تواند آینده را کنترل کند، اما با مدیریت ریسک، سعی می‌کند که آثار حوادث آینده را تا حد امکان به سود خویش تغییر دهد. از این رو آنتونی گیدنز، مدیریت ریسک را استعمار کردن آینده می‌نامد. به طور خلاصه می‌توان گفت که حقوق مالی، ریسک را کاهش نمی‌دهد بلکه آن را از فردی به فرد دیگر منتقل می‌کند.
هنگامي که ريسکي از يک شخص به شخص ديگر منتقل مي‌شود و در مقابل آن، بهايي توسط شخص پذيرنده ريسک، اخذ مي‌گردد، معامله‌اي بين دو طرف شکل گرفته است که موضوع آن ريسک است. اين معامله، مثل هر معامله ديگري، نياز به مقررات دارد و بايد قواعد و احکام اين معامله معين شود. مسأله مهم، اين است که مقررات گذاري، بدون مبناي نظري و جهت‌گيري فلسفي ممکن نيست. هر مقامي که اقدام به مقرراتگذاري مي‌کند، براي اين کار بايد ديدگاهي کلي در رابطه با فلسفه و هدف از وضع مقررات داشته باشد و شخص يا اشخاصي که قرار است با وضع مقررات از آنها حمايت شود، بايد در حين مقرراتگذاري مشخص باشند. به طور کلي 3 رويکرد در مقرراتگذاري مالي وجود دارند. اين 3 رويکرد عبارتند از (1) رويکرد مبتني بر آزادي، (2) رويکرد اماني و (3) رويکرد حمايت از مصرف کننده.
رويکرد نخست که در زبان انگليسي به آن Arms Length گفته مي‌شود، از آزادي طرفين در حين معامله يک ريسک حمايت مي‌کند. بر اساس اين رويکرد، افراد در هنگام معامله، آزادي عمل دارند و با عقل و آگاهي تصميم‌گيري مي‌نمايند و لذا در مواردي که افراد با استفاده از آگاهي و خرد خود، تصميماتي اتخاذ مي‌نمايند، آن تصميمات قطعاً به نفع آنهاست، چرا که هيچ کس نمي‌تواند بهتر از خود آنها نفع ايشان را تشخيص دهد و لذا بايد به آن تصميمات احترام گذاشت. به عنوان مثال، هنگامي که قرار است شخصي کالايي را بخرد، آن کالا را به دقت وارسي و ارزيابي مي‌کند و پس از مشاهده و وارسي کالا آن را مي‌خرد. بنابراين بايد به چنين معامله و قراردادي احترام گذاشت و آن را اجرا کرد. در رابطه با قراردادهاي مالي و هنگامي که يک ريسک معامله مي‌شود، مشاهده آن ريسک امکان ندارد. در چنين قراردادهايي، بايد ريسک، توصيف شود و توصيف ريسک، عبارتست از توصيف درست شرايط و اوضاع و احوالي که آن ريسک در آن محقق مي‌شود.
به عنوان مثال، هنگامي که قرار است ريسک يک سرمايه‌گذاري بررسي شود، بايد شرايط سرمايه‌گذاري کاملاً مشخص شود و اطلاعات آن به نحو کامل و خالي از ابهام در دسترس طرف مقابل قرار گيرد. تنها در صورتي که اين اطلاعات به طور کامل در دست پذيرنده ريسک قرار گيرد، مي‌توان گفت که تصميم وي مبني بر پذيرش آن ريسک، تصميمي آگاهانه بوده است. آگاهانه بودن تصميم‌ها در رويکرد مبتني بر آزادي، امري بسيار مهم و اساسي است. مي‌توان گفت، رويکرد مبتني بر آزادي، به اين دليل از تصميمات افراد حمايت مي‌کند که آن تصميمات به طور آگاهانه اتخاذ شده‌اند. لذا اگر مانعي در راه تصميم‌گيري‌هاي آزادانه و آگاهانه وجود داشته باشد، رويکرد مبتني بر آزادي از آن حمايت نخواهد کرد. لذا مقرراتي که با اين رويکرد وضع مي‌شوند، در پي آن هستند که انتخاب‌هاي آگاهانه افراد در بازارهاي مالي را افزايش دهند و از اين انتخاب‌ها حمايت نمايند. براي اين کار، الزامات مشخصي را براي طرفين قراردادهاي مالي وضع مي‌کنند، که در نتيجه آن الزام‌ها، طرفين قراردادهاي مالي مکلف مي‌شوند اطلاعات لازم و ضروري براي آگاهانه بودن انتخاب طرفين در يک قرارداد مالي را افشا نمايند.
رويکرد دوم تحت عنوان رويکرد اماني يا Fiduciary مورد اشاره قرار مي‌گيرد. در بازارهاي مالي، در بسياري از موارد، شخصي دارايي‌هاي شخص ديگري را در اختيار مي‌گيرد و آنها را اداره مي‌کند. مثلاً بانک، سپرده‌هاي مشتري را در اختيار مي‌گيرد و اداره مي‌کند. تسهيلات گيرنده از بانک، دارايي‌هاي بانک را در اختيار مي‌گيرد. در سرمايه‌گذاري در يک شرکت، سرمايه‌گذار دارايي خود را در اختيار شرکت قرار مي‌دهد تا آن را اداره کند. به طور کلي اين پديده که دارايي‌هاي يک شخص در اختيار يک شخص ديگر قرار گيرد و اداره شود، در حقوق مالي بسيار مشاهده مي‌شود. در چنين مواردي، اين احتمال وجود دارد که شخصي که دارايي را در اختيار گرفته است، از آن به نفع خود و به زيان مالک اصلي استفاده کند. براي آنکه چنين اتفاقي رخ ندهد، قانون يک وظيفه اماني را براي اداره کننده دارايي در نظر مي‌گيرد. مقصود از وظيفه اماني اين است که امين بايد دارايي اماني را با حسن نيت و در جهت صرفه و مصلحت مالک اصلي آن (که در حقوق ايران به آن غبطه گفته مي‌شود) اداره کند. از آنجايي که در بازارهاي مالي، رابطه اماني در بسياري از موارد وجود دارد، يک رويکرد در مقررات گذاري مالي اين است که از غبطه و مصلحت مالک دارايي حمايت شود. اساس اين رويکرد، اين است که امين، بايد وظيفه حسن نيت خود را انجام دهد. در اين رويکرد، تفاوتي نمي‌کند که امين، از جهت اقتصادي از مالک دارايي قوي‌تر باشد يا ضعيف‌تر. در حقيقت همين نکته تفاوت رويکرد اماني با رويکرد حمايت از مصرف کننده است که در ادامه توضيح داده خواهد شد.
رويکرد حمايت از مصرف کننده که به آن Consumerist گفته مي‌شود، مبتني بر فرض نابرابري ميان طرفين، در يک قرارداد مالي است. در اين رويکرد فرض بر اين است که مصرف کننده، در يک موقعيت ضعيف قرار دارد و به همين دليل، لازم است که قانونگذار از وي حمايت کند. مثلاً مشتري بانک، خواه سپرده‌گذار باشد و خواه تسهيلات گيرنده، در مقابل بانک در جايگاه ضعيف‌تري قرار دارد و بنابراين لازم است که از وي حمايت شود. مشتري بانک از جهت اقتصادي در جايگاه آسيب‌پذيري قرار دارد، اطلاعات اندکي دارد و به سادگي مي‌توان وي را دچار اشتباه نمود. در مقابل، بانک در جايگاهي بسيار قوي‌تر قرار دارد و هم اطلاعات بيشتري دارد، هم توان استخدام بهترين کارشناسان و صاحبنظران حقوقي و مالي را دارد. بنابراين، دولت براي برقراري عدالت، وظيفه دارد که از طرف ضعيف‌تر حمايت کند و قوانين و مقرراتي را وضع کند که بر اساس آنها، طرف قوي‌تر از طرف ضعيف‌تر سوء استفاده نکند.
مثلاً بايد مقرراتي وضع شوند که بانک‌ها ذخاير قانوني کافي نگه دارند، توسط اشخاص شايسته و صالح اداره شوند، در تبليغات خود مشتريان را فريب ندهند و غيره. اين رويکرد، همانطور که از عنوان آن پيداست، يک رويکرد حمايتي است و خصيصه حمايتي بودن، يکي از تفاوت‌هاي آن با دو رويکرد ديگر محسوب مي‌شود. ويژگي ديگر رويکرد حمايت از مصرف کننده، نوين بودن آن است. دو رويکرد سابق، پيشينه طولاني دارند و در آراي دادگاه‌ها نيز به کرات به آنها اشاره شده است اما رويکرد حمايت از مصرف کننده هم نوين است و هم منبع اصلي مقررات وضع شده براي حمايت از مصرف کننده، نه آراي دادگاه‌ها بلکه قوانين و مقرراتي است که مراجع نظارتي (خصوصاً مراجع اتحاديه اروپا) وضع کرده‌اند.
نکته‌اي که بايد در اينجا مورد تأکيد قرار گيرد اين است که در بازارهاي مالي، اين 3 رويکرد مقرراتي در کنار يکديگر وجود دارند و از هم جدا نيستند. به عبارت ديگر، اينگونه نيست که در هر کشور، يکي از اين رويکردها در مقرراتگذاري مورد استفاده قرار گيرد و 2 رويکرد ديگر مغفول باشند؛ بلکه هر 3 رويکرد ياد شده هر يک به مراتب و درجاتي مورد استفاده قرار مي‌گيرند. تفاوت در اين است که کدام کشور، بر هر يک از رويکردهاي فوق، تأکيد بيشتري دارد و از کدام رويکرد در کدام بخش‌ها استفاده مي‌کند.
مثلاً رويکرد مبتني بر آزادي، در معاملات مالي کلان، اهميت بيشتري دارد، حال آنکه در معاملات مالي خرد، که مصرف کنندگان در آنها حضور دارند، رويکرد مبتني بر حمايت از مصرف کننده نقش اساسي دارد. به عبارت ديگر، مقررات‌گذاران مالي در کشورها بايد براي دو پرسش اساسي پاسخ داشته باشند: نخست اينکه بر کدام رويکرد، تأکيد بيشتري داشته باشند؟ و دوم اينکه از هر رويکرد در چه مواردي استفاده نمايند؟ طبيعي است، اين مطلب که از کدام رويکرد بيشتر استفاده شود، بستگي به ديدگاه‌هاي کلان اقتصادي، ايدئولوژيک و سياسي پذيرفته شده در هر کشور دارد. به عنوان مثال در کشورهايي که مالکيت خصوصي و اقتصاد مبتني بر بازار آزاد مورد حمايت بيشتري قرار مي‌گيرد، رويکرد مبتني بر آزادي در مقررات مالي نيز اهميت بيشتر و اولويت بالاتري خواهد داشت.
